摘 要: 基于刑事电子证据本身的特点, 使用刑事电子证据应遵循关联性规则、非法证据排除规则、可靠性规则和最佳证据规则, 正确适用这四个规则对完善我国刑事电子证据制度意义重大。关键词: 刑事电子证据; 证据规则; 审查判断众所周知, 证据是诉讼的核心, 一切诉讼活动都要围绕证据的收集和审查展开。电子证据作为一种新的证据表现形式, 其重要性日益凸显, 且已经被世界上许多国家和国际组织认可。 中华人民共和国刑事诉讼法!( 以下简称 刑事诉讼法!) 等法律法规及相关部门规章也对电子证据作出了相应的规定, 在一定程度上为刑事案件中电子证据的收集和审查提供了法律依据。然而, 由于我国有关电子证据的制度还处于初始阶段, 关于电子证据的性质、收集及其证明力的认定等问题还缺乏系统的规定, 尚没有形成切实有效的电子证据规则。本文试图对我国刑事电子证据规则加以探讨, 以期对我国电子证据制度的完善有所裨益。一、刑事电子证据的概念和特征刑事电子证据是指以电子形式表现出来的, 能证明刑事案件事实的一切材料。这里的电子形式是由介质、磁性物、光学设备、计算机内存或类似设备生成、发送、接收、存储的任一信息的存在形式 。在司法实践中,电子证据主要包括 EDI 数据、电子邮件( E
mail) 、电子聊天记录( E
chat) 、电子公告牌资料( BBS) 、电报、电话录音、声卡、视盘、摄像材料等。与传统证据形式相比, 刑事电子证据有以下明显特征: 1
高技术性和无形性。电子证据实质上只是一堆按编码规则处理成的二进制信息, 具有无形性, 可以存储为电信息、光信息、磁信息等等, 其形成具有高科技性, 增大了证据的保全难度。2
提交形式的多样性。刑事诉讼证据的表现形式只能是载有过去事件内容的物质材料。电子信息本身具有多样性, 可以表现为文字、图像、声音多种媒体, 还可以是交互式的、可加密编译的。因此电子证据以何种形式何种载体来提交给法庭也具有多样性。3
易被篡改和破坏。电子数据或信息是非连续的数据或信息, 被人为地篡改后, 如果没有可资对照的副本, 电子文件的真伪则难以查清、难以判断。非故意的误操作、病毒、硬件故障、突然断电等等, 也是危害数据安全、影响数据真实性的重要原因。4
存在的必然性。在犯罪人使用网络的过程中, 提供服务的计算机都会自动记录其使用情况如访问时间、访问的数据名称、发送数据的字节大小等并自动保存一定期限。同时由于每台计算机在网络上都具有惟一的物理地址( 网址) , 所以每次网络的使用活动都能够确定留下活动记录的计算机, 从而推定在一定时间、空间内使用该计算机的犯罪嫌疑人。5
实时客观性。电子证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态, 能够客观真实地反映事物的本来面貌, 是所有证据种类中最具证明力的一种。它存储方便, 表现丰富, 可长期无损保存及随时反复重现, 避免了物证因环境的不稳定性、书证易损毁和笔误、证人证言的主观性等缺陷。6
分散性和连续性。一个网络犯罪行为的实施往往需借助网络中的多台计算机实现( 如可控制网络上的多台计算机向网站发起破坏性攻击) , 所以证明犯罪事实的证据有可能分别存储于网站上的一台或多台服务器上、不同地域或国度的网站上, 也存储于犯罪行为实施人使用的终端存储器上甚至犯罪人的外部移动存储设备上, 如存储计算机病毒源代码的软盘。同时由于网络犯罪行为和网络数据传输的连续性, 分散于网络各台计算机中的电子证据往往具有时间、空间上的连续性, 并能相互印证, 形成证明犯罪事实的直接证据。二、使用刑事电子证据应该遵循的基本规则证据规则是指那些在庭审中或审理中对证据的可采性起支配作用的规则。刑事电子证据规则是指在收集、采用、核实和运用刑事电子证据时所必须遵循的准则, 它不是一般的原则和制度, 而是诉讼实践中可以操作的尺度。长期以来, 缺乏具体的、具有可操作性的证据规则, 是我国刑事诉讼中的一个突出问题。鉴于刑事电子证据的特殊性, 我们在使用刑事电子证据时, 不仅要遵循一般的刑事证据规则, 还应当采取一些特殊的措施和程序。( 一) 相关性规则相关性是实质性和证明性的结合, 也就是说,如果所提出的证据对案件中的某个实质性争议问题具有证明性, 该证据就具有相关性。证据相关性的含义包括: 第一, 只有与案件事实有客观联系的事实才能成为证据。第二, 证据应与案件的基本事实相关。在刑事案件中, 基本事实是指当事人是否犯罪、犯罪性质及罪责的轻重等。第三, 与案件事实的联系是广泛的、多样的和客观的。第四, 与案件有客观联系又能够证明案件真象的事实才具备证据的相关性。刑事电子证据适用相关性规则, 就是查明刑事电子证据反映的事件和行为与案件事实有无关系,只有与案件相关的事实或逻辑上相关的事实才能被认为是证据。网络犯罪中侦查人员可能面对许多与案件有关联并保存于各种载体上的数据或信息, 如数据电文、附属信息与系统环境等。准确识别、传输和分析这些数据信息需遵循以下规则: 第一, 根据案件性质划定取证范围; 第二, 识别可获取的数据或信息类型, 使用匹配工具将获取的数据信息传输到取证机上; 第三, 分析该数据或信息与案件事实有无关联, 关联程度如何, 是否是实质性关联, 其中附属信息与系统环境往往要相互结合才与案件事实发生实质性关联, 确定能够证明案件事实的数据电文证据、附属信息证据和系统环境证据,并排除相互之间的矛盾。( 二) 非法证据排除规则非法证据排除规则, 是指不按法律规定的程序和要求, 以非法手段获取的证据应当予以排除, 不能作为定案依据。非法取证由于对基本人权损害极大而遭到世界各国刑事证据法的普遍禁止。非法证据排除规则要求审查刑事电子证据的收集是否合法。根据 刑事诉讼法!第 43 条规定,取证主体不合法以及违反法定程序收集的证据都不能作为定案的根据。根据该规定, 对刑事电子证据的合法性审查, 至少包括以下三个方面: 第一, 审查电子证据的取证主体是否合法。在现代刑事诉讼中, 除自诉案件以外, 犯罪证据的收集都是由代表国家的侦查机关进行的。在我国, 行使侦查权的机关主要是公安机关和人民检察院, 还有国家安全机关、军队保卫部门、监狱、走私犯罪侦查机关等。因此, 依据我国刑事诉讼法的规定, 公诉案件中收集电子证据的取证责任应由以上侦查机关承担。一般来说, 自诉案件中收集证明被告人有罪证据的责任由自诉人承担。但是, 由于电子证据的高科技性, 一般人员很难取证, 因此, 应该建立相关制度,允许自诉案件当事人申请公安机关收集有关电子证据。第二, 审查电子证据取证人员的取证资格。电子证据的取证主体要合法, 取证人员也必须具备调查取证资格。取证人员必须是法定人员, 即审判人员、检察人员、侦查人员, 或者是经证人、被害人同意的被告人的辩护律师。不具备调查取证资格的人员调查取得的电子证据, 不能作为定案的依据。第三, 审查电子证据的取证程序是否合法。电子证据的取证要遵循合法、自愿、真实的原则, 不得以非法侵入他人计算机信息系统的方法获取证据。根据# 毒树之果#理论, 以刑讯逼供取得的电子证据不能作为定案的根据。另外, 根据计算机及网络犯罪的特点, 侦查机关使用秘密侦查手段获取电子证据是必要的。但是, 为了防止滥用权力, 我国应将秘密侦查手段的种类、决定权限、实施方法、使用范围等内容纳入刑事诉讼立法中来。由于刑事电子证据易篡改、易毁损, 要贯彻非法证据排除规则, 宜确立以下规则: 第一, 严重违反法定程序取得的证据应予排除; 第二, 侦查人员违法取得的证据不能与其它合法取得的证据相互印证的, 一般予以排除; 第三, 违反法定程序取得的证据之间虽可以相互印证, 但无其它合法取得的证据佐证的证据, 一般予以排除。( 三) 可靠性规则适用可靠性规则就是要审查刑事电子证据的真实性。查明电子证据的来源、形成的时间、地点、制作过程及设备情况, 有无伪造和删改的可能等。对电子证据的真实性审查应当特别注意以下几点:1
审查刑事电子证据的生成、存储、传输的程序、系统、网络状态是否正常可靠、稳定, 排除非法入侵、非法控制、非法操作等情况发生。电子数据总是存储在特定的介质之上的, 并且必然要存在于特定的硬件环境与软件环境之中, 外部环境是否安全、可靠对电子证据的真实性影响巨大。一般说来, 硬件先进, 软件安全的环境里产生并保存的电子数据要比安全性较差的环境里产生并保存的数据更可信。基于这一点, 在司法实践中, 除非有相反证据, 法官应当有理由相信基于 CA 认证体系下的电子数据都是真实的, 有数字签名并通过其验证的文档也都是真实的。2
审查电子证据的收集途径。一般情况下, 公证机关、司法机关收集的电子资料的可信度最高, 专业数据服务商提供的电子资料较为可靠, 而当事人自行提供的电子资料应当成为真实性审查的重点。3
应建立刑事电子证据专业鉴定制度。鉴于电子证据的特殊性, 有必要建立电子证据专业鉴定制度, 以审查证据的真实性。在电子证据的真实性难以判断时, 可以申请进行专业的技术鉴定。目前西方国家对电子证据鉴定技术的研究已经进入到了实用化的阶段。在理论研究的基础上, 各国普遍投入大量人力物力来开发电子证据鉴定专用工具。美国是投入最大、也是技术最为先进的国家, 现有NT I、Computer Forensics Inc
、Guidance Softw are等众多专业研究计算机取证的机构和公司。我国有关计算机取证的研究与实践仅有 10 余年的历史, 相关的法律法规仍很不完善。自主研究电子证据鉴定技术, 开发适合我国国情的、能够全面检查计算机与网络系统的工具与软件已迫在眉睫。北京大学承担了国家# 十五∃攻关课题# 电子数据证据鉴定技术∃, 对建立我国自主知识产权的电子数据鉴定技术, 有开创之功。我国首家电子数据司法鉴定中心也于 2005 年 1 月 25 日在北京成立, 该中心具备出具法庭承认的电子数据司法鉴定报告的能力。总之, 适时出台我国的刑事电子证据鉴定规则十分必要。笔者认为, 在适用可靠性规则时, 对以下情况应予以关注: 一般来说, 由第三方( 如中间商或网络服务商) 来储存记录或转存的电子证据具有中立性, 在诉讼中的证据效力高于当事人双方提供的电子证据; 有关事实和行为发生时留下的电子证据的效力较以后专为诉讼的目的而形成的电子证据更为真实; 对于自相矛盾、内容前后不一致或不符合情理的电子证据, 应谨慎对待, 不可轻信; 在审判实践中, 对电子证据所基于的平台、应用软件、传输技术等特征要给予特别关注, 这些特征将对电子证据的认定产生直接的决定性作用。因此, 法律界应跟踪技术的最新发展, 不断调整相应对策。( 四) 最佳证据规则最佳证据规则, 又称为# 原始文书规则∃, 是英美法中的一项关于文字材料的证据可采性规则, 即认为原始文字材料( 包括录音、录像、摄影材料等)作为证据, 其效力优于它的复制品, 因而是最佳的。通常认为, 最佳证据规则仅适用于文字材料, 如信件、电文等。现代法律普遍明确规定该规则同样适用于录音和照片, 包括电影胶片和 X 光片。最高人民法院 关于执行%中华人民共和国刑事诉讼法&若干问题的解释!第 53 条规定: # 收集、调取的书证应当是原件, 只有在取得原件确有困难时, 才可以是副本或复制件。收集、调取的物证应当是原物, 只有原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时, 才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。∃# 书证的副本、复制件、物证的照片、录像, 只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的才具有与原件、原物同等的证明力。∃这一规定可以视为我国刑事诉讼中的最佳证据规则。然而该规定有两点不足之处: 一是没有规定不提供原件的后果是不予采纳。最高法院的上述规定并非是对最佳证据规则可采性的限制, 仅仅规定副本或复制件的证明力比原件弱而已; 二是对于可以不提出原件的条件规定得过于宽泛, 对# 取得原件确有困难的情形∃没有作出具体规定。我国有关法律法规并没有直接规定刑事电子证据可以适用最佳证据规则。刑事电子证据是以显示器显示或打印文本的形式证明案件事实的证据, 原本应该被视为传来证据。但是, 事实上, 由于人们完全可以借助刑事电子证据, 准确、客观、全面地反映计算机网络数据和信息的真实内容, 只要经过核实无误或经鉴定证明是真实的, 其证明力事实上与原始证据相同, 因而, 刑事电子证据完全应该与原始证据或原件具有同等的证据效力。因此, 在我国今后的刑事证据立法中, 有必要明确确立最佳证据规则, 赋予刑事电子证据与原始证据或原件具有同等的证据效力。对电子证据证明力的认定, 可以采用正面认定的方法, 即从证据本身入手进行认定; 也可以采用侧面认定的方法, 即推定的方法。采用正面认定的方法认定电子证据的证明力, 是指对刑事电子证据的生成、存储、传送、收集和在上述环节是否被删改过等方面进行审查。但是由于电子证据较为脆弱, 易被删改, 而且这种删改往往难以察觉, 如果一味强调控方必须证明电子证据的完整性显然是不现实的。这时就必须采用推定的方法来认定电子证据的完整性。在这方面, 加拿大 统一电子证据法!的规定比较合理, 值得我们借鉴。该法第 5条规定, 在以下三种情况下, 可以推定电子证据可靠有效: 第一, 如果能够证明所有材料都记录在计算机系统或其他类似装置中, 并且计算机系统或其他类似装置工作正常, 或者即使计算机系统或其他类似装置运行有纰漏, 但是能够证明电子记录真实可靠、不容置疑; 第二, 如果当事人能够证明电子证据为对方当事人记录或保存, 而且对方当事人因电子证据于己不利而拒绝提供; 第三, 如果能够证明电子证据是由与诉讼当事人无利害关系的第三人在通常的交易中记录或储存, 并且该第三人不受提供该证据的一方的控制。我国刑事证据立法在确立最佳证据规则时, 可以参考上述规定, 既从正面确定刑事电子证据的证据效力, 也允许采取推定的方法认定刑事电子证据的证明力。